何家弘：为啥要废除死刑？

为啥要废除死刑？

何家弘

两年前，我在《何家弘说案》谈了北大学生吴谢宇弑母案，并且讲了个人关于死刑问题的一些想法。我说了，吴谢宇的杀人行为是非常恶劣的，因为他杀死了亲生母亲，而且使用了极端残忍的手段。就这样的杀人行为来看，法院判处吴谢宇死刑是无可厚非的，但是死刑问题也值得我们反思。两年过去了，现在仍然会有网友在这个视频后面留言，就死刑问题发表意见。

我认为，这是好事。死刑问题需要大家的关注和讨论。不过，对于这个问题，我要做两点说明。

第一，废除死刑并不是要判这些罪犯无罪，而是要用无期徒刑等长期监禁刑代替死刑。杀人不用偿命，但是要在监狱里度过余生。其实，对于某些罪犯来说，无期徒刑或终身监禁可能更为痛苦，可以说是生不如死。我举例说明。

1995年4月19日，美国的俄克拉荷马城发生大爆炸，一座联邦大楼的三分之一倒塌，碎石横飞，许多人血肉模糊，惨死在废墟之中。事后统计，这起爆炸共导致168人死亡，680多人受伤，86辆汽车损毁，324幢建筑物受损，直接经济损失高达6.52亿美元。

1997年6月，联邦地区法院判处爆炸案主犯麦克维死刑，麦克维提出上诉。2001年6月，联邦上诉法院维持原判。随后，布什总统签署了死刑执行令。6月11日，29岁的麦克维被以注射方式执行死刑。执行过程通过电视进行直播，让世人见证了麦克维的死亡。但是，爆炸案的一些受伤者和死者家属认为，麦克维的死亡没有痛苦，他的脸上甚至还有安详入睡的表情。

爆炸案的另一名被告人尼科尔斯于1997年接受审判。1998年6月，联邦法院判处他终身监禁且不得假释。俄克拉荷马州的民众对此不满，要求把尼科尔斯判处死刑。2000年，俄克拉荷马州检察官把尼科尔斯起诉到俄州地方法院，指控他犯有161个一级谋杀罪，因为在该爆炸案的168个死难者中，有160人是该州居民，还有一个胎儿。

2004年5月26日，地方法院的陪审团做出裁定：指控的罪名成立，但是他们未能就死刑问题达成一致意见。在这种情况下，法官就要负责量刑。主审法官泰勒做出了颇为神奇的判决：判处尼科尔斯161个终身监禁，连续执行且不得假释。面对这个判决，刚过30岁的尼科尔斯的脸上流露出恐惧的表情。有人分析，他对未来的监狱生活充满恐惧。这是可以理解的，因为他要跟那些恶魔一般的杀人犯和强奸犯一起度过漫长的余生。由此可见，终身监禁或无期徒刑也是非常严厉的刑罚。

诚然，对于某些罪犯来说，好死不如赖活，因为活着就有希望，包括减刑和假释的希望。但是司法机关可以打破他们的这种希望。就像泰勒法官所作的那样，明确规定不得假释。我国的额法院也可以做出这样的判决，明确规定终身不得减刑和假释，让罪犯丧失活着走出监狱的希望。总之，废除死刑并不等于对那些邪恶罪犯的放纵或宽恕。

第二，我要谈谈死刑的犯罪预防功能，而且，我要以贪腐犯罪为例，来讨论死刑对潜在犯罪人的威慑作用。

众所周知，刑罚的功能不仅是要惩罚罪犯，而且是要预防犯罪。当然，对于被判死刑的人来说，死刑的预防犯罪功能是明确的，因为他已经被剥夺了生命，不可能再去犯罪了。被判终身监禁的人依然存在犯罪的可能性，尽管这可能性很小。但是，我们讲刑罚的犯罪预防功能，不仅是这种特殊预防功能，还包括一般预防功能。后者的预防对象是社会上的一般人，更准确地说，是那些潜在的犯罪人。这也可以称为刑罚的威慑功能，。

与其他刑罚相比，死刑对潜在犯罪人的威慑力应该是最大的，特别是那些残酷的死刑执行方法。例如，古代的五马分尸和千刀万剐，确实能让人心生恐惧。然而，刑罚威慑力的大小，不仅依赖于刑罚的严酷性，还依赖于刑罚的确定性，或者说，实施犯罪后被查获并判刑的可能性。对于预防犯罪来说，后者的效力可能还要大于前者。

早在二百多年前，意大利著名刑事司法学家贝卡利亚就在《犯罪与刑罚》中说道：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的确定性，这种确定性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真，而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总会令人心悸。”

贝卡利亚还举例说,这里有两个国家，第一个国家的最高刑罚是长期苦役，第二个国家的最高刑罚是轮刑。轮刑是一种残酷的死刑方法，具体作法是把犯人捆绑在车轮上，然后再将车轮固定在木柱上，让犯人在痛苦的状态中慢慢死去。贝卡利亚认为，只要这两种刑罚都具有现实的确定性，那么人们的畏惧程度就是相同的。

贝卡利亚还提出一种耐人寻味的观点。他说，过于严酷的刑罚反而会导致无刑。刑罚太重，反而会导致没有刑罚。此话如何理解？我试举一例：

伊斯兰国家的刑罚以严酷著称，对于犯通奸罪的人可以用“石刑”，即乱石砸死。现在，一些伊斯兰国家的法律仍然保留了这种“石刑”，但是在司法实践中很少使用，原因之一就是法律对石刑规定了严格的证明标准。在通奸罪审判中，指控方必须提供4名男性证人，而且这4人的证言内容应基本一致。如果是指控方捉奸在床，那么就必须证明奸夫和淫妇的肉体达到了“密不可分”的程度。在现实中，要达到这么高的证明标准，并非易事，因此指控方因证据不足而放弃指控或法院因证据不足而判决无罪的情况比较多见。如果通奸罪的刑罚只是1年监禁，那么证明标准就不会这么严格，被判定通奸罪的人数也就会增加。这就佐证了贝卡利亚的观点。

中国在刑事司法素有“杀一儆百”的作法。这就是说，通过严厉惩罚个别犯罪人，使其他人心生恐惧而不敢犯罪，以达到预防犯罪的效果。例如，我国在反腐败斗争中就采用了杀一儆百的政策。

与世界上许多国家相比，中国法律规定的贪腐犯罪刑罚是非常严厉的。按照《刑法》的规定，贪污罪和受贿罪都可以判处死刑。在过去30年的反腐败斗争中，中国确实对一些贪官判处了死刑，包括高级领导干部。2000年，全国人大常委会原副委员长成克杰和江西省原副省长胡长清就都被执行了死刑。然而，严厉的刑罚并未能阻止腐败的蔓延。一方面，反腐败不屈不挠；另一方面，众贪官前腐后继。正如明朝皇帝朱元璋发出的感叹，“奈何朝杀而暮犯”。

在这里，我们又看到了刑罚严酷性与刑罚确定性的关系。当然，预防腐败主要靠制度，但是就刑罚的威慑力来说，刑罚的严酷性不如刑罚的确定性。对于那些意图实施杀人等暴力犯罪的人来说，刑罚的严厉性可能是考虑的主要因素，但是对于那些面临贪污受贿之诱惑的官员来说，考虑的主要因素则是刑罚的确定性，就是犯罪后被查办的可能性。贪腐犯罪与杀人犯罪不同，多为持续犯。杀人一般都是一次实施的犯罪，因此犯罪人在一开始就要考虑刑罚的严酷性。贪污受贿多为持续犯罪，如多次受贿，一步步从小贪走向大贪，因此在开始时一般都不会想到刑罚的问题。对于这些官员来说，“受贿判死刑”是遥远的警示，“伸手必被捉”才有现实的威慑力。一言以蔽之，通过刑罚威慑来预防腐败，杀一儆百不如有贪必肃。

反腐败第一要严查，第二要严惩。就犯罪预防而言，严查的效果要大于严惩。这就是说，对于那些潜在的腐败犯罪人来说，严查往往比严惩具有更大的威慑力。我套用贝卡利亚的举例说明，假设在两个国家中，第一个国家的反腐败政策是重视严查，贪官被查处的概率为90%，但是最高刑罚仅为10年监禁；第二个国家的反腐败政策是重视严惩，最高刑罚为死刑，但贪官被查处的概率仅为10%。那么，在哪个国家中会有较多的官员走上贪腐犯罪的道路呢？我以为，答案应该是第二个国家。严惩的威慑作用必须以严查为基础。没有严查，严惩就像个“稻草人”，起不到威慑贪官的作用。因此，反腐败的刑事司法政策应该是严查腐败和有贪必肃。

历史经验表明，死刑并不一定能减少犯罪。例如，美国在1967年废除了死刑，后来在1976年又恢复了死刑，而且现在各州的死刑法律也不一样，有的州可以适用死刑，有的州不能适用死刑。因此，美国为死刑问题研究提供了一个独特的样本，既废除过死刑，又恢复了死刑，而且各州不同。但是，现在没有证据表明死刑的废除或恢复与犯罪率之间存在因果关系。这就是说，废除死刑并没有导致犯罪率的上升，恢复死刑也没有导致犯罪率的下降。

例如，美国近年来的杀人案件数量就呈现持续上升的趋势。根据美国联邦调查局公布的数据，美国在2020年共发生了24500个杀人案，比2019年增长了28%。2021年，美国三分之二的大城市的杀人案数量都在增加。其中，洛杉矶的杀人案数量比2020年增加12%；费城和波特兰的杀人案数量都创下历史新高。

毋庸讳言，死刑是一种野蛮的刑罚，而走向文明是人类社会刑事司法的大势所趋。据统计，全世界已有一百多个国家在法律上废除了死刑，包括对所有犯罪都不适用死刑的国家，以及对普通犯罪废除死刑但保留对叛国罪适用死刑的国家。另外，有些国家虽然在法律上没有废除死刑，但是在司法实践中采取了不适用死刑的政策，例如在过去10年中一直没有执行死刑。

根据大多数国人的民意，中国现在还不能废除死刑。这就是说，保留死刑是我国基于民意而制定的刑事政策。但是，我国也要严格控制死刑，要逐步减少死刑的适用。在过去二十多年，我国的立法机关通过修订《刑法》，已经把可以判处死刑的罪名从70个减少到46个。在司法实践中，我国坚持“少杀慎杀，可杀可不杀就不杀”的政策，使死刑执行的数量逐步减少。由此可见，保留死刑是我国的刑事政策，少杀慎杀是我国的刑事司法政策。这是很有必要的，因为我们在死刑的适用上曾经有过惨痛的教训。对此，我将另文再述。